Update zum Krisenmodus

Haben die Parteien keine speziellen vertraglichen Vereinbarungen z.B. in Form einer sog. Höheren-Gewalt-Klausel (auch Force-Majeure-Klausel) getroffen, sondern allgemein die VOB/B als Vertragsgrundlage vereinbart, können durch den Krieg verursachte Lieferengpässe bzw. sonstige Baubehinderungen als Ereignisse höherer Gewalt im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 1c Alt. 1 VOB/B die baulichen Vertragsfristen verlängern. Voraussetzung für ein Ereignis höherer Gewalt ist u.a. dessen Unvorhersehbarkeit. Der unangekündigte Angriffskrieg auf die Ukraine und die damit verbundenen Baubehinderungen waren bis zum Zeitpunkt des Einmarsches des russischen Militärs am 24. Februar 2022 für die Vertragsparteien in aller Regel unvorhersehbar.

Bauzeit

Bei Bauverträgen, deren Vertragsfristen vor diesem Zeitpunkt festgelegt wurden, ist daher eine Bauzeitverlängerung nach § 6 VOB/B möglich. Bei einem Vertragsschluss oder neu verhandelten Vertragsfristen nach Kriegsbeginn müssen beide Parteien eventuell eintretende Baubehinderungen allerdings berücksichtigen.

So finden sich in Bauverträgen ab dem zweiten Halbjahr 2022 regelmäßig vertragliche Regelungen zur Risikoverteilung hinsichtlich zeitlicher Einflüsse auf das Baugeschehen, mitunter aber auch Regelungen zu Materialbereitstellungsrechten des Auftraggebers, wenn der Auftragnehmer sich auf Behinderungen wegen fehlender Materialressourcen beruft.

Die Schwierigkeit für die Durchsetzung der Bauzeitverlängerung besteht für den Auftragnehmer regelmäßig darin, gegenüber dem Auftraggeber anzuzeigen und konkret darzulegen, inwiefern etwaige Baubehinderungen Folgen des Ukraine-Krieges sind und sich zeitlich auf den Bauablauf unter Berücksichtigung aller baubetrieblichen Abhängigkeiten auswirken. Denn dazu ist er nach § 6 VOB/B verpflichtet.

Vergütung

Fehlt es auch hinsichtlich der Vergütung an einer speziellen vertraglichen Vereinbarung, können extreme Preissteigerungen infolge des Ukraine-Krieges zu einer Anpassung des vertraglich vereinbarten Festpreises nach § 313 BGB führen. Zwar liegt das Kalkulations- und Kostenrisiko grundsätzlich beim Auftragnehmer – d.h., er trägt das Risiko dafür, dass seine Leistungen auch unter Berücksichtigung steigender Materialpreise von der festgelegten Vergütung gedeckt sind. Allerdings kann diese Risikoverteilung aufgrund der kriegsbedingten Ausnahmesituation im Einzelfall zu korrigieren sein.

Extreme und unvorhersehbare Preissteigerungen, die durch die absolute Ausnahmesituation des Ukraine-Krieges entstehen, waren für den Auftragnehmer im Rahmen von Vergütungsvereinbarungen vor Kriegsbeginn nicht vorhersehbar und somit nicht kalkulierbar.

Eine Korrektur der Risikoverteilung erfolgt jedoch erst dann, wenn hinsichtlich der gestiegenen Mehrkosten die Grenze der Zumutbarkeit für den Auftragnehmer überschritten ist. Diese Grenze ist nicht starr gezogen, sondern stets anhand des Einzelfalls zu bestimmen. Dabei sind die Gesamtumstände des Vertrages gegeneinander abzuwägen. Es kommt insbesondere auf die Erhöhung der Kosten des gesamten Werkes und nicht nur einzelner Leistungen an. In der seit Kriegsbeginn veröffentlichten juristischen Literatur ist die Tendenz erkennbar, die Schwelle der Unzumutbarkeit bei einer Kostensteigerung für das Gesamtbauvorhaben ab 10 % bis 15 % der Kalkulationsannahmen als überschritten anzusehen.

Wird die Grenze der Unzumutbarkeit überschritten, ist das Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung des Vertrags gestört und es kommt zum sogenannten Wegfall der großen Geschäftsgrundlage. Die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile sind dann nicht allein von einer Partei zu tragen.

Die vorgenannten Voraussetzungen müssen aber auch hier von dem Auftragnehmer detailliert dargelegt und bewiesen werden.

Eine Vergütungsanpassung bei Bauverträgen, die nach Kriegsbeginn geschlossen werden, dürfte aufgrund der vorhersehbaren Kostensteigerungen kaum realisierbar sein. Auch hier sind also ab dem zweiten Halbjahr 2022 zunehmend Preisanpassungsvereinbarungen im Markt abgeschlossen worden.

Sind die Voraussetzungen des § 313 BGB erfüllt, besteht ein Anspruch auf Vertragsanpassung, deren Modalitäten vom Einzelfall abhängen. Wichtig ist dabei, dass eine Anpassung nur soweit erfolgt, als die Grenze der Unzumutbarkeit überschritten wird. Durch die Anpassung muss also die Zumutbarkeit insgesamt und für beide Parteien wiederhergestellt werden. Dabei kommt es auf die Frage an, welche Rechtsfolgen die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie den Ukraine-Krieg bedacht hätten. Eine vollständige Abwälzung der kriegsbedingten Kostennachteile auf den Auftraggeber erscheint in aller Regel unverhältnismäßig. Denkbar ist z.B. die Aufteilung des Risikos mit jeweils 50 %, d.h. die über die Schwelle der Zumutbarkeit entstandenen Mehrkosten werden von den Parteien hälftig getragen. Als Berechnungsgrundlage der Vergütungsanpassung kommt der reine Materialpreis ohne Zuschläge für Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn in Betracht, der ins Verhältnis zu den ursprünglich — zutreffende Annahmen vorausgesetzt — kalkulierten Preisen gesetzt wird. Diese Berechnungsmethode wird im Erlass des Bundesbauministeriums vom 25. März 2022 zugrunde gelegt, der allerdings lediglich für die Bundesbauverwaltung als öffentlichen Auftraggeber verbindlich ist (dazu näher im nachfolgenden Abschnitt „Besondere Regelung für den öffentlichen Auftraggeber“).

Eine Vertragsanpassung kann außerdem auch in Form einer nachträglich vereinbarten Stoffpreisgleitklausel mit dem Ziel der flexiblen Anpassung der Preise infolge gestiegener Materialkosten geregelt werden. Dabei sollte die Klausel zwischen den Parteien möglichst individuell ausgehandelt werden, da hinsichtlich der rechtlichen Wirksamkeit einer einseitig vorgegebenen Klausel strenge Anforderungen gelten mit der Folge, dass eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen „versteckte“ Preisanpassungsklausel unwirksam werden kann.

So werden in VOB/B-Bauverträgen nunmehr mitunter Regelungen zur Bestimmung der Anpassung der vereinbarten Vergütung und zur Konkretisierung des Begriffs „Höhere Gewalt“ im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 1c Alt. 1 VOB/B aufgenommen, die die Unwägbarkeiten des Krieges im Hinblick auf die Bauzeit und die Materialkosten berücksichtigen.

Um eine solche Preisgleit- und/oder Höhere-Gewalt-Klausel wirksam vereinbaren zu können, darf deren Regelungsinhalt zunächst nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Nach § 1 Abs. 1 des Preisklauselgesetzes ist es verboten, die Höhe der Vergütung unmittelbar durch den Preis oder den Wert von anderen Gütern oder Leistungen zu bestimmen, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind. Eine Preisgleitklausel muss daher eine proportionale Anpassung der Vergütung bei Änderungen einzelner Kostenelemente (z.B. Preise für bestimmte Rohstoffe) regeln, die die Selbstkosten des Auftragnehmers bei der Erbringung seiner vertraglich vereinbarten Bauleistungen unmittelbar beeinflussen. Eine solche sogenannte Kostenelementeklausel ist von dem Preisklauselverbot nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 Preisklauselgesetz ausgenommen.

Die Wirksamkeit einer solchen Regelung ist im Übrigen anhand des Einzelfalls zu prüfen. Bei einer individuell ausgehandelten Klausel besteht ein weiter Gestaltungspielraum bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit, während einseitig vorgegebene Allgemeine Geschäftsbedingungen („AGB“) – wie bereits ausgeführt – strengen Wirksamkeitsanforderungen unterliegen.

Um den AGB-rechtlichen Anforderungen zu genügen, muss die Klausel insbesondere eine für beide Vertragsparteien angemessene und interessengerechte Regelung im Umgang mit den bauwirtschaftlichen Kriegsfolgen darstellen. Eine hälftige Aufteilung der Mehrkosten infolge extremer und kriegsbedingter Preissteigerung erscheint vor dem Hintergrund der von beiden Parteien unverschuldeten bauwirtschaftlichen Kriegsfolgen zumutbar und gerecht. Außerdem sollte eine Preisgleitklausel im Sinne eines Interessenausgleichs von Auftragnehmer und -geber sowohl Preissteigerungen als auch -minderungen umfassen, um je nach Preisentwicklung für beide Vertragsparteien gleichermaßen vor- oder nachteilig zu wirken. Auch erscheint der Ablauf einer bestimmten Frist ab Vertragsschluss als Voraussetzung für eine Vergütungsanpassung angemessen, um zumindest für einen anfänglichen Zeitraum eine gewisse Preistransparenz und Verbindlichkeit zu generieren.
In jedem Fall sollten die Regelungen möglichst präzise und verständlich formuliert werden. Die Parteien müssen sich darüber einig sein, welche konkreten Kosten zu bestimmten Zeitpunkten miteinander verglichen werden und welcher Preis entsprechend anzupassen ist.

Besondere Regelung
für den öffentlichen Auftraggeber

Das Bundesbauministerium hat für die Bundesbauverwaltung mit dem Erlass vom 25. März 2022 (Erlass des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen, „Lieferengpässe und Preissteigerungen wichtiger Baumaterialien als Folge des Ukraine-Kriegs“ vom 25.03.2022) Sonderregelungen zum Umgang mit den Problemen der Lieferengpässe und der Preissteigerungen als Folgen des Ukraine-Krieges getroffen. Diese wurden mit Erlass vom 22. Juni 2022 abgeändert, ergänzt und verlängert (Bezugserlass des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen, „Lieferengpässe und Preissteigerungen wichtiger Baumaterialien als Folge des Ukraine-Kriegs“ vom 22.06.2022). Der abgeänderte Erlass galt ursprünglich bis zum 31. Dezember 2022, wurde jedoch mit dem aktuellen Erlass vom 6. Dezember 2022 bis zum 30. Juni 2023 verlängert (Bezugserlass des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen, „Lieferengpässe und Preissteigerungen wichtiger Baumaterialien als Folge des Ukraine-Kriegs“ vom 06.12.2022). Die Erlasse entfalten zwar unabhängig von dem zeitlichen Geltungsbereich keine Bindungswirkung für Bauverträge zwischen Privaten. Sie können jedoch als eine Orientierung bei Vertragsverhandlungen generell und bei der Auslegung des Privatrechts dienen. Die Erlasse geben u.a. angepasste und vereinfachte Voraussetzungen für die Anwendbarkeit einer Stoffpreisgleitklausel für Neuverträge vor und regeln deren genaue Handhabung. Auch im Verhältnis zu den öffentlichen Auftraggebern gilt jedoch der Grundsatz, dass die Feststellung einer unzumutbaren Mehrbelastung für den Auftragnehmer im Einzelfall getroffen werden muss. Eine feste Prozent- oder Betragsgrenze, ab deren Überschreiten die Unzumutbarkeit stets anzunehmen ist, wird abgelehnt.

Fazit und Stand der Rechtsprechung

Lieferengpässe und Preissteigerungen als Folgen des Ukraine-Krieges können unverändert zu Bauzeitverlängerungen und auch zu einer Anpassung der im Vertrag vereinbarten Vergütung führen. Maßgeblich wird es dabei auf den Nachweis der kriegsbedingten Auswirkungen auf die Bauzeit, der durch den Auftragnehmer erbracht werden muss, sowie auf die Schwelle der Unzumutbarkeit der Kostensteigerungen im Rahmen der Preisanpassung kommen. Wie die Gerichte die hier beleuchteten Rechtsfragen im Einzelfall entscheiden, kann noch nicht prognostiziert werden. Bisher wurde noch kein Urteil veröffentlicht, das eine Bauzeitverlängerung oder eine Preisanpassung aufgrund der Auswirkungen des Ukraine-Kriegs diskutiert und bewertet.

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