Nina Harr & Christian Niemöller

metallbau: Wird die Änderung der Musterbauordnung bzw. der Landesbauordnungen der Vorgabe des EuGH- Urteils vom 16.10.2014  (Rs. C-100/13) gerecht?

Prof. Christian Niemöller: Die Tatsache, dass im europäisch harmonisierten Bereich zusätzlich zum CE-Zeichen kein nationales Ü-Zeichen mehr gefordert werden darf, dient vordergründig natürlich zunächst einmal dem freien Warenverkehr. Da produktunmittelbare Anforderungen nicht mehr zulässig sind, hat man sich allerdings dazu entschlossen, diese „umzuformulieren“ in Anforderungen an Bauwerke. Die Erklärungen, die bislang hinter dem Ü-Zeichen standen, werden damit letztlich im Baugenehmigungsprozess gefordert werden, die Problematik damit nur verlagert. Für Hersteller aus anderen Mitgliedstaaten sind diese rein nationalen Prozesse aber nicht transparent, so dass ich persönlich nicht bestätigen kann, dass die Umsetzung in Deutschland der Motivation des EuGH gerecht wird.

^{metallbau: Die Bundesländer wollten die Musterbauordnung bis Ende 2018 umgesetzt haben. Sind denn im konkreten Gesetzestext wesentliche Unterschiede in den unterschiedlichen Landesbauordnungen erkennbar?}

Nina Harr: Eine Umsetzung ist nach wie vor nur vereinzelt erfolgt, obwohl die Frist hierfür bereits am 16.10. 2016 abgelaufen ist. Bislang haben Baden-Württemberg, Sachsen und Sachsen-Anhalt ihre Landesbauordnungen an die überarbeitete Musterbauordnung (MBO), Fassung 2016, angepasst. Diese verweist auf die Technischen Baubestimmungen, die vom Deutschen Institut für Bautechnik (DIBt) als (Muster-) Verwaltungsvorschrift (M VV TB) bekannt gemacht werden. Der Stand der Umsetzung der M VV TB in den Ländern kann der Internetseite des DIBt entnommen werden; eine entsprechende Verwaltungsvorschrift wurde hiernach in Baden-Württemberg und Sachsen erlassen. Dort, wo die Länder noch untätig geblieben sind, gelten weiterhin die Vollzugshinweise der Länder „betreffend den bauaufsichtlichen Vollzug bei der Verwendung harmonisierter Bauprodukte nach der Verordnung (EU) Nr. 305/2011 ab dem 16.10. 2016“; diese finden sich unter ww.dibt.de. Wesentliche Unterschiede wird es in den Landesbauordnungen aber auch nach vollständiger Umsetzung in allen Ländern nicht geben. Aufgrund der europarechtlichen Vorgaben verbleibt hier den einzelnen Ländern letztlich kein (Umsetzungs-) Spielraum. Auch schon vor der MBO 2016 gab es jedenfalls in Bezug auf die Bauprodukte nahezu identische Regelungen.

metallbau: Auch Sie müssen mit den Landesbauordnungen arbeiten. Um wie viel einfacher würde eine national zentrale Bauordnung das tägliche Geschäft der Baubeteiligten gestalten?

Prof. Niemöller: Die Landesbauordnungen basieren auf der MBO, die regelmäßig von der Bauministerkonferenz (ARGEBAU) aktualisiert wird; in dieser sind alle Bundesländer vertreten. Daher ist der Unterschied nicht so erheblich, wie es zunächst erscheinen mag. Allerdings wäre es aus meiner Sicht wünschenswert, wenn sich die Länder nicht auf eine — rechtlich unverbindliche — MBO, sondern auf eine einheitliche Fassung der Landesbauordnungen verständigen könnten. Dies würde die Transparenz für alle Beteiligten erhöhen und damit Rechtssicherheit stärken.

metallbau: Nach wie vor sind die Ausführenden in der Verantwortung, dass die erforderlichen nationalen Nachweise für ein Objekt vorliegen. Den Planern empfiehlt das DIBt, in Ausschreibungen auf notwendige zusätzliche Nachweise hinzuweisen. Was spricht dagegen, auch die Planer in die Pflicht zu nehmen? Um diese Aufgabe zu erfüllen, braucht es originär planerisches Fachwissen.

Nina Harr: Die Planer werden in die Pflicht genommen — heute mehr denn je bzw. in einem deutlich größerem Umfang als bislang. Da das Ü-Zeichen im europäisch harmonisierten Bereich weggefallen ist, die dahinter stehenden materiellen Anforderungen aber weiterhin ein zuhalten sind, müssen die Planer die Einhaltung auf anderem Wege abfragen, kontrollieren und sicherstellen. Bereits im Rahmen der Genehmigungsplanung und der Ausführungsplanung, aber auch bei der Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe haben sie die in der VV TB aufgeführten Vorschriften zu berücksichtigen. Planer haben daher die in der VV TB enthaltenen besonderen Anforderungen an die — für die Errichtung der baulichen Anlagen — zu verwendenden Bauprodukte zu ermitteln und zu beschreiben.

metallbau: Wie bewerten Sie die Neuordnung des Bauproduktenrechts? Inwiefern halten Sie die Neuregelung der Nachweise für überschaubar und praktikabel, in Bezug auf welche Vorgaben oder Regelungen befürchten Sie Irritationen bei den Baubeteiligten?

Prof. Niemöller: Neuordnungen gehen regelmäßig mit Verunsicherungen der Beteiligten — hier der Baubeteiligten — einher, wenn sich diese an die sogenannte „bewährte“ Altregeung  gewöhnt haben.

Die Neuordnung des Bauproduktenrechts ist meiner Einschätzung nach aber davon geprägt, dass man das EuGH-Urteil nicht als zutreffend oder überzeugend akzeptiert hat und von dem alten Konzept nicht wirklich lassen will. Welche Nachweise und Erklärungen anstelle des bisherigen Ü-Zeichens gefordert werden (dürfen), ist nicht abschließend überschaubar. Auch der konkrete Umgang mit den neuen Zulassungsverfahren, wie die allgemeine und die vorhabenbezogene Bauartgenehmigung, wird sich erst zeigen müssen. In der Begründung zur MBO 2016 heißt es insofern, dass eine „klarere Abgrenzung geschaffen werden (muss) zwischen den produktunmittelbaren Anforderungen und den Anforderungen an die Verwendung der Bauprodukte, die die (neue) MBO als Bauarten bezeichnet“. Wenn ein Bauprodukt eine Bauart wird oder umgekehrt, kann dies nur zu Irritationen führen, weil die Begrifflichkeit aus sich heraus keine Definitionsschärfe vermittelt.

metallbau: Seit Januar 2018 ist das „neue“ BGB-Bauvertragsrecht in Kraft. An der VOB/B wurde geraume Zeit nichts mehr verändert. Die Metallbauer berichten darüber, dass es einige Themen gibt, bei denen die Vorschriften der VOB/B nicht zu den Regelungen des ertüchtigten Bauvertragsrechts „passen“. Können Sie bitte diese akuelle Situation erkläutern.

Prof. Niemöller: Die im Baubereich bekannten und vertrauten Regelungen des Werkvertragsrechts (§§ 631 ff. BGB) im Bürgerlichen Gesetzbuch wurden zum 01.01.2018 um spezifische Regelungen des Bauvertragsrechts ergänzt. Die „neuen“ Regelungen gelten für sämtliche Bauverträge – damit auch für VOB-Bauverträge. Von besonderer Bedeutung für die Praxis sind die neuen Regularien des „Bauvertrages“ (§§ 650a ff. BGB) zum Umgang mit Nachträgen einerseits sowie zur Abnahme bzw. dem neuen gesetzlichen Instrument der Zustandsfeststellung andererseits. Aus unserer Sicht ergänzen sich die gesetzlichen Regelungen zur Abnahme bzw. Zustandsfeststellung (§ 650g BGB) und die VOB-Maßgaben unter den §§ 4 Abs. 10, 12 VOB/B. Bei den Abnahmeregelungen sehen wir jedenfalls derzeit kein erhebliches Konfliktpotential. Problematisch wird es jedoch, wenn in einem Bauvertrag die VOB/B vereinbart ist und Vertragsänderungen oder Zusatzleistungen von der Auftraggeberseite gewünscht werden. Dies deshalb, weil das neue Bauvertragsrecht und die VOB/B unterschiedliche Spielregeln zum Umgang mit geänderten sowie zusätzlichen Leistungen bereithalten.

metallbau: Was heißt das konkret?

Prof. Niemöller: Anders als bei den Nachtragsvorschriften der §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 5 und 1 Abs. 4, 2 Abs. 6 VOB/B können nach den gesetzlichen Regelungen des § 650b BGB Leistungsände-rungen nicht unmittelbar und ohne vorherige Verhandlung angeordnet werden. Das Gesetz sieht eine Verhandlungsfrist von 30 Tagen vor, innerhalb derer eine Einigung z.B. über die zu entrichtende Mehrvergütung hergestellt werden soll; § 650b Abs. 2 BGB. Daneben hat der Auftragnehmer – anders als bei der VOB/B – die Möglichkeit, die Nachtragsvergütung anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten neu zu berechnen (§ 650c Abs. 1 BGB). Das gesetzliche Bauvertragsrecht bricht damit mit der Regel des VOB-Bauvertrages, der an die Urkalkulation für neue Preisvereinbarungen anknüpft. Des Weiteren sieht das neue Recht für den Auftragnehmer Möglichkeiten der Durchsetzung seines Vergütungsanspruchs vor, die der VOB/B fremd sind. Haben sich Auftraggeber und Auftragnehmer über die Nachtragsvergütung nicht geeinigt, hat der Auftragnehmer das Recht, eine Abschlagszahlung von 80 Prozent seines Nachtragsangebots fordern zu dürfen (vgl. § 650c Abs. 3 BGB). Daneben sieht § 650d BGB bei einem Streit über die Anordnung eines Nachtrages oder die Höhe der Nachtragsvergütung die Möglichkeit vor, eine vorläufige gerichtliche Entscheidung durch eine einstweilige Verfügung zu erwirken.

metallbau: Im Bereich des Metallbaus wird üblicherweise die Geltung der VOB/B vereinbart. Durch den Bauvertrag als solchen oder durch weitere Vertragsbedingungen (AGB) wird die VOB/B regelmäßig abgeändert. In vielen Verträgen findet sich die Regelung: „Es gilt die VOB/B mit der Maßgabe – Gewährleistungsfrist: 5 Jahre.“ Welche Regelungen gelten denn nun, wenn bei einer derartigen Vertragskonstellation von der Auftraggeberseite zusätzliche oder geänderte Leistungen gefordert werden?

Prof. Niemöller: Belastbare Aussagen hierzu gibt es bislang weder von Seiten der Gerichte noch in der einschlägigen Fachliteratur. Aus unserer Sicht spricht jedoch viel dafür, dass die bei geänderten/zusätzlichen Leistungen maßgeblichen Vorschriften der VOB (§§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B) einer Wirksamkeitsprüfung nach den AGB-rechtlichen Vorschriften des BGB (§§ 305 ff. BGB) nicht mehr standhalten. Wir erwarten, dass die Gerichte in derartigen Fällen urteilen werden, dass die VOB/B durch inhaltliche Abänderungen ihre privilegierte Stellung als AGB verloren hat und die neuen gesetzlichen Vorschriften zur „Änderung des Vertrags“ (§ 650b BGB) in wesentlichen Grundgedanken von den VOB-Vorschriften abweichen. Im Ergebnis dürfte festgestellt werden, dass die Nachtragsvorschriften der VOB/B dann insoweit unwirksam und damit unbeachtlich sind. Damit hätte der Bauauftragnehmer die Möglichkeit, im Fall von geänderten/zusätzlichen Leistungen die gesetzlichen Regelungen des § 650b BGB – die für ihn günstiger sein können —  anzuwenden. Leider ist diese Thematik mit einer ganz erheblichen Bedeutung für die Baupraxis bislang — wie angesprochen — noch nicht gerichtlich beurteilt, was zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit bei den Anwendern führt.

metallbau: Von Seiten des Deutschen Vergabe- und Vertragsausschusses hört man, dass man zunächst Erfahrungen mit dem neuen Bauvertragsrecht sammeln will, bevor man sich mit Änderungen der VOB/B beschäftigt. Halten Sie dieses Vorgehen für klug?

Prof. Niemöller: Die aktuelle Situation führt zu einer erheblichen Unsicherheit bei den Baubeteiligten. Anstatt zusammen mit dem Inkrafttreten des neuen gesetzlichen Bauvertragsrechts, an dem monatelang mit entsprechenden Veröffentlichungen gearbeitet wurde, auch eine „synchronisierte“ VOB/B vorzulegen, wird es letztendlich den Baubeteiligten überlassen, in zeit- und kostenintensiven Bauprozessen die Klärung herbeizuführen, in welchem Verhältnis die bekannten Vorschriften der VOB/B zu dem neuen gesetzlichen Bauvertragsrecht stehen. Der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss ist aufgerufen, unverzüglich zu handeln und die VOB/B an das Gesetz anzupassen, um die aktuelle Phase der nur schwer erträglichen Rechtsunsicherheit zu beenden.